[摘要] 安徽省池州市“西山地带”盛产干枣，“西山”系陈建华律师家乡，出于职业的敏感，为了该商标免遭恶意抢注，可能损害乡亲利益，陈建华律师于2004年12月申请注册干枣类“西山焦”商标，2007年06月14日取得商标注册证，此后一直供乡亲无偿使用。
安徽省池州市“西山地带”盛产干枣，“西山”系陈建华律师家乡，出于职业的敏感，为了该商标免遭恶意抢注，可能损害乡亲利益，陈建华律师于2004年12月申请注册干枣类“西山焦”商标，2007年06月14日取得商标注册证，此后一直供乡亲无偿使用。
同一产品将出现二个几乎相同的商标之乱象
2012年03月14日第三人申请注册的“西山焦枣”证明商标，奇迹般的获国家商标局初审通过并被公告，同一产品将出现二个几乎相同的商标之乱象。
本末倒置、后注册者要申请撤销陈建华律师早已合法取得的焦枣类“西山焦”商标
期间，2010年5月第三人以干枣类“西山焦”商标与其申请的“西山焦枣”证明商标构成近似为由向国家商评委提出争议并申请撤销干枣类“西山焦”商标，由于“西山焦”已成为注册商标，而“西山焦枣”证明商标申请在后，“本末倒置，贼喊捉贼”的理由显然是不能成立。
然而在商评委规定的商标争议举证质证期限届满后6个月，并在陈建华不知晓也没有告知的情况下，商评委涉嫌滥用职权违规串通第三人将争议理由变更为商标法第十六条款：“商标中有商品的地理标志，而该商品并非来源于该标志所标示的地区”，陈建华系律师不是枣农也不是经营者，根本不存在“非来源于该标志所标示的地区商品”之说，第三人也没有提供事实和任何证据，商评委在没有事实和证据的情况下，错误的适用法律，裁决撤销上诉人“西山焦”商标，一审法院将错就错，为此陈建华律师向北京市高级人民法院提出上诉。
陈建华律师致北京市高级人民法院的上诉书：
上诉人（原审原告）陈建华，男，汉族，律师、1965年12月1日出生，住安徽省池州市贵池区梅街镇姚街村新冲组8，手机：15805514577
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下称商评委），住所地北京市西城区茶马南街1号，法定代表人何训班，主任
第三人（原审第三人）池州市贵池西山焦枣协会
案由：上诉人因不服北京市第**级人民法院（2014）**知行初字第1463号行政判决，现依法上诉。
上诉请求：
1、撤销北京市第**级人民法院（2014）**知行初字第1463号行政判决。
2、撤销商评委商评字[2013]第110521号“争议商标在干枣商品上的注册予以撤销”之裁定
事实理由：
一、上诉人合法善意取得“西山焦”注册商标理应受到法律保护：“西山”是上诉人的家乡，“西山焦枣”确系当地土特产，上诉人是吃着“西山焦枣”长大的，因此上诉人对“西山焦枣”是有很深的感情，上诉人是律师，职业的敏感，并出于对“西山焦枣”的保护，为了防止该商标被别有用心、唯利是图的人注册，可能损害乡亲利益，便于2004年12月申请注册了干枣类“西山焦”商标，2007年6月14日获准注册，上诉人完全是依法善意取得该商标，而且上诉人从未利用该注册商标谋取过任何经济利益，而且一直在宣传和保护该品牌。因此上诉人不存在恶意抢注该商标，这一点也得到了商评委商评字[2013]第110521号裁定的支持。2009年10月第三人申请注册“西山焦枣”商标，“枣”系商品名称，“西山焦枣”本身就属于干枣，这与上诉人注册的干枣类“西山焦”商标，几乎就是同样的商标，业界朋友曾经提醒，现在商标管理非常混乱，只要肯花钱，什么商标都可以初审公告，一定要关注，果然“西山焦枣”商标于2012年3月14日初审通过并被公告。而此时上诉人“西山焦”商标尚处于合法有效期，即使被撤销，商标法明文规定：自撤销一年内，商标局对于该商品相同或者近似的商标注册申请，不予核准，故国家商标局官员未免也太肆无忌惮了。错误的种子一旦埋下，如果有腐败的土壤，必将生根发芽，之后商评委撤销上诉人“西山焦”商标和法院的判决，也许就是一个自然的结果。
二、商标争议评审程序严重违法：第三人2010年5月25日对上诉人“西山焦”商标提出争议并请求撤销，申请理由非常明确：“西山焦”牌干枣与地理标志商品“西山焦枣“商标文字近似，易使相关公众对商品来源产生误认和混淆，同时对申请人以申请注册地理标志证明商标“西山焦枣”商品在国内外市场的信誉产生不良影响，属商标不当注册。其实该理由根本不值一驳，“西山焦”是合法注册商标，“西山焦枣”商标尚在申请中，本末倒置、贼喊捉贼。《商标评审规则》二十九条规定：商标评审委员会审理根据商标法第四十一条请求裁定撤销注册商标的案件，应当针对当事人申请和答辩的事实、理由及请求进行评审。所以商评委只能就第三人所提出的上述争议理由进行评审。《商标评审规则》没有规定允许变更、补充、增加争议理由（即使参照民事诉讼法相关规定，变更、补充、增加诉讼请求，也必须在举证期限届满前提出，不影响案件审理）。更何况商评委2011年4月21日给第三人的通知书明确2011年4月21日之日起一个月是第三人提交质证材料的后期限，举证、质证期限都已经过了，根本不存在再变更、补充、增加争议理由，何况第三人2011年11月18日还提交《补充申请》，法律依据是什么？如此，那商标评审关于期限的规定岂不是一纸空文？商标审查官员涉嫌与当事人串通、为达到撤销争议商标的目的，在第三人争议理由明显不成立情况下，授意第三人再补充理由，将《补充申请》仅作内部存档，不发送给上诉人。而且第三人怎么事先知道“西山焦枣”商标即将获准注册，而且无需承担举证义务，没有串通，没有内幕交易，底气何来？相信“你懂的”。
三、原审认定事实严重错误：1、原审认定第三人2010年5月25日争议理由包括条“争议商标西山焦在干枣商品上的注册构成《商标法》第十六条所指的商标包含地理标志而该商品并非来源于该标志所标示地区，误导公众的情形，应予撤销”和第二条“争议商标与地理标志”西山焦枣“文字近似，易使相关公众对商品来源产生误认和混淆，同时对“西山焦枣”商品的信誉产生不良影响，构成不当注册”。而事实上，2010年5月25日争议申请争议理由只有第二条、没有条，条理由是申请人2011年11月18日补充的，这可不是简单的时间错误，这将导致商标评审程序严重违法，关于这一点前面已经详述，不再赘述。2、原审认为“第三人第二次提交的材料是对次提出争议理由的补充，并未超出次争议理由范围。第三人2010年5月25日争议申请的争议理由是争议商标与地理标志“西山焦枣”文字近似，2011年11月18日补充理由是商品并非来源于该标志所标示地区。这二个理由风牛马不相及，一个是针对商标图文，一个是针对商品来源，二者适用的法条也不一致，岂不是睁着眼睛说瞎话。2011年11月18日补充材料，实际上只是补充争议适用的法条，不构成争议理由，如果第三人认为“该商品并非来源于该标志所标示地区”，那么至少要说明到底来源于什么地区及证据，然而所谓的补充理由，对此只字未提，这些实际上都只是走过场而已。
四、原审及争议裁定认定上诉人须承担举证责任没有法律依据：原审支持争议裁定，即对于商标中包含地理标示的，商标注册人需提供证据证明其商标使用的商品来源于标志所标示的地区，上诉人查遍了新旧商标法，及其实施细则和相关法律法规、司法解释，都没有找到相关规定，要商标注册人承担举证义务，你总得要有法律依据吧，我求求你门告诉我你们所适用的法条，作为中央国家机关的官员，天子脚下的法官，你们总不能为所欲为、信口雌黄吧，而且你们的这个观点逻辑上也不成立，商标法没有要求注册商标必须要有商品（如果有也请你们告诉我）。就上诉人而言，我的职业是律师，我不是西山焦枣的生产者，也不是经营者，我没有商品，你叫我如何证明“其商标使用的商品来源于标志所标示的地区”？如果法律规定对于包含地理标识的商标，注册申请人需要提供其商品来源于地理标志标示地区的证据，即使能通过检测，检测报告也只对来样负责，如果法律作出如此规定，毫无实际意义，也存在严重的漏洞，所以商标法第十六条款的规定是非常科学和严谨的。
五、原审及争议裁定适用法律严重错误：本案适用法条是商标法第十六条款：“商标中有商品的地理标志，而该商品并非来源于该标志所标示的地区，误导公众的，不予注册并禁止使用，但是已经善意取得注册的商标继续有效”，新旧商标法，只字未改，说明该条款非常明确，也非常科学、严谨。只要有法律常识的人都会明白，法条的立法本意，通俗的说就是防止以假乱真，既保护地理标志商品，同时又要保护商标注册人的权益，所以已经善意取得注册的商标继续有效，如果第三人依据此法条，申请撤销本案争议商标，第三人就是举证责任人，证明商标持有人存在以假乱真的商品存在，根据《商标评规则》第四十条的规定，第三人有义务提供证据，并承担举证不能的不利后果，而上诉人根本就没有商品，证明便无从谈起，而且也无法证明其“商品并非来源于该标志所标示的地区”，由于上诉人系善意取得“西山焦”商标注册，按照但书条款，适用该法条撤销争议商标，亦属适用法律错误，上诉人即使有商品，能证明商品来源于该标志所标示的地区，同样不能免除第三人需要承担的举证义务，这么一个简单明确的条款，商评委官员及法官，真的会错误的适用？谁信？如果真的如此，还配做审查员、法官？商标法第十六条款，并不能作为撤销注册商标的法律依据，即使有证据证明有“商品并非来源于该标志所标示的地区”，也不能排除还有部分商品来源于地理标志地区，对这一部分商品的商标使用是合法的，所以该条款规定的法律责任是“不予注册并禁止使用”而不是“撤销”，法律是科学的、严谨的，法律人不可糟蹋法律。何况还有但书条款，商评委裁定书已认定上诉人“西山焦”不构成恶意注册，而商标法十六条款明确规定“善意取得的继续有效”。
上诉人在一审提交了印有“西山焦”商标“非卖品”包装袋，标明产地为“西山”，而且开庭前审判长对此证据也比较认可，并对商评委代理人说，你们裁决认为原告为没有证据，可是现在原告提供了证据，是否可以改变裁决？当时我很感激，觉得北京的法官蛮公正的，但是开庭之后超期限审理久拖不决，我感觉法官的良知又被抹杀了，对于原告本来属于有利证据，遗憾的是整个判决书只字未提，原因昭然若揭。
本案第三人2009年7月才获准登记，同年10月就申请注册“西山焦枣”证明商标，居然在“西山焦”商标合法有效情况下初审公告“西山焦枣”证明商标，要不是上诉人偶尔发现了该初审公告，“西山焦枣”证明商标早已成为“合法”的注册商标，干枣类商品将有二个同样的商标，真是奇葩！当然，第三人有能力将“西山焦枣”证明商标注册，就一定有能力将上诉人“西山焦”商标撤销，而且也是必须的，再看看其后续行为：在争议举证质证程序完成6个月后还能够补充争议理由和适用法条，并且无需承担举证责任，真是了不起，第三人只不过是普通的农民、个体经营者，并无权势，却表现出惊人的能量，其中相关人员有无渎职、腐败？另外，2012年3月1日商评委就已经完成了“西山焦“商标争议，正常情况下，应于一个月内下发裁定书，但遗憾的是直到上诉人向国家投诉受理办公室投诉，2013年12月才发给裁定书，原审同样出现类似情况，实际上是一个非常简单的案件，却严重超期限审理，开庭半年之久才下发判决书，在漫长的拖延过程中，我相信裁、判人员，内心是纠结的，人毕竟是有良知的，导致上述不正常现象的发生，其中缘由“你懂的”。
习近平在中央政法工作会议上指出：司法是维护社会公平正义的后一道防线。某些商标管理官员已经到了肆无忌惮的地步，如果法院再官官相护甚至助纣为虐，商标局将可能成为郑筱萸时代管理混乱和腐败的药监局。如果律师都不得不以极端的方式进行维权，中国的法制将何处去？
从商标争议到法院判决，上诉人只能感叹：“商标管理太混乱；法院判决太荒唐”。在中央加大反腐力度的今天，任何人都不可能一手遮天，我相信社会还有正义和良知，为此特依法上诉，请求上级法院作出公正判决！
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